Nieuws

Tijdelijke uitbreiding of tweede arbeidsovereenkomst?

Tijdens de workshop nieuwe cao PO en Wet werk en zekerheid kwam een vraag aan de orde over het gebruik van tijdelijke uitbreidingen voor vervangingswerkzaamheden. De aanleiding was een uitspraak van de katholieke commissie van beroep (zie volgende pagina).

Wat is er aan de hand
In artikel 2.3 lid 2 van de cao PO staat dat een dienstverband tijdelijk kan worden uitgebreid voor werkzaamheden zoals genoemd in artikel 3.4/4.4 van de cao. Hieronder vallen in elk geval de vervangingsbenoemingen.
Vervolgens is in artikel 3.6a/4.6b van de cao vermeld dat een tijdelijke uitbreiding van rechtswege vervalt zodra de werkzaamheden niet meer aan de werknemer worden opgedragen.
Dit lijkt een goede mogelijkheid te bieden voor vervangingsbenoemingen: geef een werknemer een klein vast dienstverband (onder de nieuwe cao moet dit minimaal 0,2 fte zijn) en breid deze telkens tijdelijk uit voor vervangingen. Deze tijdelijke uitbreidingen vervallen telkens van rechtswege. De bepalingen over opvolgende dienstverbanden (artikel 3.5/4.5) geldt niet en zo wordt voorkomen dat de vervangers voor meer dan 0,2 fte vast in dienst komen!
Dit lijkt een mooie oplossing, zeker nu de mogelijkheden voor opvolgende dienstverbanden wordt ingeperkt met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid.

Maar deze oplossing lijkt ook haast te mooi om waar te zijn. Daarover hieronder meer.

Wat is een tijdelijke uitbreiding
In de rechtspraak zijn zaken te vinden over wat een tijdelijke uitbreiding is en wanneer een tijdelijke uitbreiding moet worden aangemerkt als een tweede arbeidsovereenkomst. Ik noem hierna drie voorbeelden.

Uitspraak Commissie van Beroep VO/HBO 2013.111 U.2013.11, 16 september 2013
(Dit betrof een zaak in het VO, maar de regeling voor tijdelijke uitbreidingen in de cao stemt overeen met het PO.)
Een werknemer heeft twee arbeidsovereenkomsten voor een jaar gehad, fulltime. Daarna kreeg de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor 0,5 fte. Deze arbeidsovereenkomst werd daarna meerdere malen tijdelijk uitgebreid. Deze uitbreidingen betroffen soms reguliere formatie en soms waren het vervangingsbenoemingen. In elk geval was duidelijk dat het aantal tijdelijke contracten c.q. tijdelijke uitbreidingen een periode van drie jaar overschreden had.
Als de tijdelijke uitbreidingen worden geduid als tijdelijke uitbreidingen, dan vervallen deze van rechtswege. Maar als de tijdelijke uitbreidingen worden geduid als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dan is de werknemer bij voortzetting na drie jaar in vaste dienst.
In dit geval oordeelde de commissie dat er sprake was van afzonderlijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met als gevolg dat de werknemer dus in vaste dienst was gekomen.
De belangrijkste reden hiervoor was “dat de onderhavige tijdelijke uitbreidingen van werkzaamheden, zowel naar de aard van die werkzaamheden als de wijze waarop dat in de CAO VO is vorm gegeven, redelijkerwijs niet anders geduid kunnen worden dan als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.” Van een dergelijke motivering worden we natuurlijk niet veel wijzer. Gezien de context moet de reden hoogstwaarschijnlijk hierin worden gezocht dat de tijdelijke uitbreidingen deels reguliere formatie betroffen. En dat is geen grond voor een tijdelijke uitbreiding zoals genoemd in artikel 3.6a/4.6b cao PO.

Kantonrechter Zwolle, 3 maart 2009, www.rechtspraak.nl, ljn BH5911
Tijdelijke uitbreidingen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten worden gezien als zelfstandige arbeidsovereenkomsten, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan de bescherming die de wetgever aan de werknemer heeft willen bieden. Met name wijst de kantonrechter er op dat een andere opvatting het gevaar met zich mee zou brengen dat het voor een werkgever mogelijk zou zijn een werknemer in dienst te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een geringe urenomvang en daarnaast steeds tijdelijke afspraken te maken, strekkende tot een verhoudingsgewijs omvangrijke urenuitbreiding, zonder dat dit ooit zou leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd mét die extra uren.

Commissie van Beroep voor het katholiek primair onderwijs in Zuid Nederland, 20 januari 2011
Werknemer had aanvankelijk een benoeming voor bepaalde tijd voor de functie van psychologisch/pedagogisch assistente voor 0,1053 fte. Deze is later omgezet in een benoeming voor onbepaalde tijd. Een paar jaar later kreeg zij een tweede benoeming voor bepaalde tijd voor de functie van onderwijsassistente voor 0,0543 fte. Deze laatste benoeming is tijdelijk uitgebreid met 0,1053 fte. Aan de tijdelijke uitbreiding lag een van de gronden zoals genoemd in artikel 3.4 cao PO ten grondslag. De benoeming van 0,0543 fte is later omgezet in een benoeming voor onbepaalde tijd. Werknemer meent dat, doordat de tijdelijke benoemingen en de tijdelijke uitbreidingen een termijn van drie jaar overschreden hebben, zij ook voor deze uitbreiding vast in dienst is gekomen.

De commissie oordeelt dat dit niet het geval is, daar in de cao is vermeld dat tijdelijke uitbreidingen van rechtswege vervallen (artikel 3.6a/4.6b).

De conclusie is tweeledig:

  • Het is belangrijk duidelijk verschil te maken tussen een benoeming voor bepaalde tijd (aparte akte) en een tijdelijke uitbreiding (aanhangsel op de bestaande akte).
  • Het is belangrijk een tijdelijke uitbreiding alleen te geven op een van de gronden genoemd in de artikelen 3.4/3.6a cao PO (4.4/4.6b voor openbaar onderwijs).
  • Over de vraag of een reeks aan tijdelijke uitbreidingen op lange termijn kan leiden tot een vast dienstverband, is de jurisprudentie verdeeld. De commissie van beroep voor het katholiek onderwijs lijkt van mening te zijn dat tijdelijke uitbreidingen onbegrensd mogelijk zijn zonder dat dat leidt tot een vast dienstverband, de kantonrechter in Zwolle denkt daar duidelijk anders over.
page2image24304 page2image24464 page2image24624

Rechtsvermoeden arbeidsomvang
In artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek is nu het volgende opgenomen:
Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Dit is een zogenaamd rechtsvermoeden. Werknemers met een wisselende arbeidsomvang kunnen hier op enig moment een beroep op doen. Kan de werkgever het vermoeden niet weerleggen dan heeft de werknemer recht op een arbeidsovereenkomst met die omvang.
Het rechtsvermoeden is in de wet terecht gekomen voor situaties waarin geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de arbeidsomvang. Bij tijdelijke uitbreidingen is er meestal wel een duidelijke afspraak gemaakt. Maar het rechtsvermoeden geeft wel een indicatie van de lijn in de wetgeving en de jurisprudentie: flexibele medewerkers genieten steeds meer bescherming tegen willekeur. Deze tendens komt ook tot uiting in de Wet Werk en Zekerheid die in 2015 van kracht wordt. De kans dat rechters zich steeds meer uit zullen laten in de lijn van de Kantonrechter in Zwolle (zie hierboven) is m.i. groot. 

Hoe verder met vervangingsbenoemingen
Werkgevers zouden ervoor kunnen kiezen om vervangingsvacatures zoveel mogelijk op te vullen met tijdelijke uitbreidingen van medewerkers die al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd hebben. Deze tijdelijke uitbreidingen moeten uiteraard worden vastgelegd met een aanhangsel op de bestaande arbeidsovereenkomst (dit dient ook als declaratiegrondslag voor het Vervangingsfonds). Vermeld hierop ook duidelijk dat het gaat om een tijdelijke uitbreiding. Het onderscheid met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet helder zijn! Een tijdelijke uitbreiding wordt sneller aangenomen als er sprake is van (ongeveer) dezelfde functie. Wordt een leerkracht tijdelijk ingezet als conciërge, dan gaat de rechter er sneller vanuit dat er sprake is van een aparte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (en dan is het ketenbeding zeker van toepassing).
Volgens de letter van artikel 3.6a/4.6b lid b cao PO zou er een oneindige reeks van tijdelijke vervangingsuitbreidingen gegeven kunnen worden, die telkens van rechtswege aflopen. Zoals hierboven geschetst is de tendens echter dat dit niet mag leiden tot rechteloosheid van de werknemer.
Het is dus waarschijnlijk dat rechters, met in het achterhoofd het ketenbeding en het rechtsvermoeden arbeidsomvang, zullen oordelen dat een reeks van tijdelijke uitbreidingen uiteindelijk leidt tot definitieve uitbreiding van het dienstverband.

Verder komt er, als het goed is, per 1 juli 2015 weer een nieuwe cao PO. Op dit moment bestudeert een werkgroep de gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid voor het primair onderwijs. Het zou kunnen dat de bepalingen omtrent de tijdelijke uitbreidingen dan ook wijzigen. 

mr Renate van der Velde-Buist, 24 november 2014